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Nouvel état d’urgence sanitaire, habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances pour soutenir l’économie, report des élections municipales, le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, adopté par le Parlement le 22 mars 2020, contient une série de mesures exceptionnelles.
Dans l’attente de mesures particulières s’agissant de la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances a publié le 18 mars 2020 une note à destination de l’ensemble des acteurs du secteur. Celle-ci explique et précise :
les modalités d’exécution des marchés publics en cours;
les conditions de passation des nouveaux marchés dans ces circonstances exceptionnelles.
S’agissant de l’exécution des marchés publics : le Ministre de l’Economie et de Finances, Monsieur Bruno Le Maire, avait déjà invité les collectivités à ne pas appliquer les pénalités de retard aux entreprises titulaires, par un courrier du 29 février 2020 à l’Association des Maires de France.
La note du 18 mars 2020 est l’occasion pour le gouvernement de réitérer cette consigne, et ce, en y précisant la notion juridique de force majeure et son application contractuelle aux marchés publics. Le cas de force majeure doit être constaté « au cas par cas » si trois conditions « cumulatives » sont réunies :
événement imprévisible;
événement extérieur aux parties;
prestataire ou acheteur public se trouvant dans l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du marché public.
Les deux premières conditions sont actuellement remplies de fait. L’épidémie et les mesures pour l’encadrer constituent un événement imprévisible et extérieur à la volonté des parties. Pour que la 3ème condition soit remplie, « il convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles. » Il s’agit par là de caractériser l’impossibilité manifeste du prestataire à honorer tout ou partie de ses prestations en raison du confinement notamment. Mais la Direction des Affaires Juridiques insiste : « Il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur co-contractant sont imputables à un cas de force majeure. ».
S’agissant de la passation des nouveaux marchés : en complément de cette mesure visant à ne pas pénaliser les titulaires de contrat public dans ces circonstances exceptionnelles, le gouvernement permet aux acheteurs publics « lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée, [de] faire réaliser ces prestations par d‘autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle ». Pour ce faire, des délais réduits de publicité peuvent être appliqués dans le cadre d’une mise en concurrence (3° article R. 2161-8 du code de la commande publique), à savoir 10 jours dans le cadre d’une situation d’urgence. Si l’urgence est telle que de ces délais ne peuvent être respectés, les acheteurs peuvent aussi mettre en oeuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique).
Enfin, il est à noter que la Direction des Affaires Juridiques rappelle le caractère exceptionnel et temporaire du recours à ces modalités, qui ne doivent donc pas contrevenir aux principes de transparence et d’égalité de traitement dans les contrats publics.