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L'OECP a publié jeudi 9 juillet le résultat de ses travaux concernant la sous-traitance dans les marchés publics.
Cette étude complète, annoncée il y a un an lors de son assemblée plénière s'intéresse à un vaste champ de la commande publique et relève quelques points intéressants.
Au sens du premier article de la loi du 31 décembre 1975,
La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.
Ce qu'en dit la loi
Pour le titulaire :
Le choix de sous-traiter une partie des prestations faisant l'objet d'un marché public relève de l'initiative du titulaire du marché en question.
L'acheteur n'est en principe pas fondé à limiter ce droit (sauf cas particuliers) et le titulaire est libre de faire sous-traiter une partie des prestations dont il a la responsabilité.
Dans ce cas, le titulaire du marché doit déclarer le sous-traitant à l'acheteur. Le formulaire DC4 permet ainsi d'effectuer une déclaration de sous-traitance. Cet acte de sous-traitance doit être accepté et signé par l'acheteur.
Le titulaire est tenu envers le sous-traitant par les stipulations du contrats de sous-traitance. Il ne peut s'exonérer de ses obligations contractuelles.
NB : Il est important de rappeler qu'un acte de sous-traitance n'implique pas un délégation de responsabilité : le titulaire porte entièrement la responsabilité du contrat vis-à-vis du maitre d'ouvrage.
De même, la sous-traitance ne peut être totale et le titulaire se doit d'assurer une partie des prestations lui-même.
Pour l'acheteur :
L'acheteur n'a pas, en principe, à limiter le titulaire dans son choix de sous-traitants.
Néanmoins, celui-ci doit exprimer son accord vis-à-vis des actes de sous-traitance que lui adresse le titulaire.
Dans le cas où l'acheteur prendrait connaissance d'un cas de sous-traitance non-déclaré, l'acheteur doit mettre en demeure le titulaire et procéder à une régularisation dans les plus brefs délais.
Pour le sous-traitant :
Le sous-traitant n'est tenu à aucune obligation contractuelle vis-à-vis de l'acheteur.
Il conclut généralement un contrat de droit privé avec l'entrepreneur. Ces contrats sont similaires à des contrats d'entreprises et le sous-traitant pourra ainsi, lui aussi, faire appel à un sous-traitant (de rang 2).
Les sous-traitants de rang 1 (ou direct) ont droit au paiement direct par la personne publique.
Dans le cas de sous-traitance en cascade, le paiement des prestations effectuées incombe à l'entrepreneur principal conformément aux règles sur les délais de paiement interprofessionnel prévus par le code du commerce.
Quelques chiffres
14 % des marchés publics déclarés font l'objet d'un acte de sous-traitance.
Ce chiffe diffère selon les secteurs :
- 26,3% des marchés du secteurs de travaux font l'objet d'un acte spécial de sous-traitance
- 9,8% pour les marchés de services
- 3,7% pour les marchés de fournitures
76 % des actes de sous-traitances concernant des PME (66 % en valeur), la sous-traitance deviens donc un levier conséquent de l'intégration des PME dans la commande publique. En particulier pour les marchés des collectivités territoriales où la part des PME dans les actes de sous-traitance monte à 80,4%.
Cela permet aux PME qui représentent environ 60 % des titulaires des appels d'offres publics en volume et 30 % de ceux-ci en valeur, d'augmenter leur part réelle dans la commande publique. La proportion des PME dans la commande publique augmente ainsi de 3 points dans les commandes de l'Etat et de 1 point dans celles des collectivités territoriales.
La part des marchés sous-traités augmente avec la taille des marchés. En effet, une grande majorité des contrats mettant en oeuvre une sous-traitance ne compte qu'un ou deux sous-traitants. Tandis que les contrats comportant plus de 5 sous-traitants sont rares et ne concernent que des marchés de plus de 2 millions d'euros.
Les obstacles à sa généralisation
Le cadre réglementaire est parfois mal connu, notamment sur le plan financier. (principe de l'action directe, délégation de paiement ...). Ce manque de connaissance peut créer des difficultés lors de la mise en place de la relation de sous-traitance.
Les relations de sous-traitance sont souvent déséquilibrées. Les pouvoirs publics veulent ainsi que ces relations fassent l'objet d'une étude afin d'améliorer la situation des sous-traitants.
L'acheteur doit s'impliquer d'avantage dans le processus de sous-traitance être en mesure d'échanger davantage avec les sous-traitants afin d'améliorer la réalisation des marchés. Plusieurs leviers sont à exploiter : définition claire des prestations sous-traitables, contrôle financier technico-effectif avant l'agrément des sous-traitants, pilotage des prestations en exécution...
En conclusion, les pouvoirs publics estiment que la commande publique est un levier important pour le maintien du dynamisme des PME françaises via les contrats de sous-traitance. Ils estiment cependant que ce type de relation est actuellement peu avantageux pour les PME en position de sous-traitance et que la position des PMEs pourrait et devrait s'améliorer dans le futur.
#CommandePublique, #Sous-traitance