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En juillet 2022, dans l’Union européenne, la hausse des prix est en moyenne de 8,9% sur une année selon Eurostat. En France, en juillet 2022, les prix à la consommation ont augmenté de 6,1% sur un an selon l’INSEE.
Dans un tel contexte inflationniste, les achats publics sont bien évidemment impactés avec plus ou moins de souplesse pour répercuter ses hausses de prix dans les marchés publics au regard des clauses de révision des prix déjà contractualisées.
Cette situation, qui semble avoir vocation à perdurer dans le temps, est l’occasion de faire un point sur la révision des prix dans les marchés publics.
1. La révision des prix, clause indispensable dans les marchés publics
Si l’article R2112-14 du code de la commande publique dispose que les marchés d’une durée d’exécution supérieure à 3 mois et qui nécessitent une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux doivent comporter une clause de révision des prix, le contexte actuel d’inflation des matières premières et de l’énergie milite pour introduire systématiquement une clause de révision des prix dans les marchés quelles que soient leur durée et la part de fournitures dont le prix est impacté par les cours mondiaux.
En effet, l’introduction d’une clause de révision des prix est de nature à rassurer les candidats potentiels qui regarderons avec plus d’intérêts la procédure de marchés publics. En effet, une telle clause est de nature à ne pas fausser la mise en concurrence puis de préserver l’équilibre économique du marché lors de l’exécution du marché avec le titulaire.
Si une clause de révision des prix est indispensable dans un marché public, encore faut-il qu’elle soit adaptée à l’objet du marché.
2. L’adaptation de la clause de révision des prix à l’objet du marché
Pour être efficace, chaque clause de révision des prix doit être adaptée à l’objet du marché et au fonctionnement de l’amont industriel. En effet, l’existence d’une clause non adaptée est susceptible d’inciter les fournisseurs à ne pas répondre ou, à défaut, de déposer une offre financière intégrant une « provision pour risque » au regard des modalités de révision des prix.
Ainsi, par exemple, une révision des prix annuelle (alors que les cours mondiaux de certaines fournitures varient fortement tous les semaines) empêchera certains fournisseurs qui ne seront pas en capacité de chiffrer car dans l’impossibilité de couvrir un tel risque. Certains fournisseurs seront inciter à déposer une offre financière intégrant une « provision de sécurité » au regard de la périodicité de la révision des prix.
Aussi, le contexte actuel de hausses des prix impose une remise en cause des pratiques des acheteurs publics s’agissant des clauses de révision. En effet, afin d’être en capacité d’assurer la continuité des missions de service public, les acheteurs doivent absolument s’adapter en faisant évoluer leur clause en échangeant, d’une part, avec les fournisseurs dans le cadre du sourcing et, d’autre part, avec les autres acheteurs publics dans le cadre d’un benchmark.
Le sourcing et le benchmark doivent conduire les acheteurs publics à faire preuve d’ingénierie contractuelle afin de trouver une clause équilibrée pour toutes les parties.
3. L’ingénierie contractuelle afin de trouver une clause équilibrée
Les acheteurs publics ont pour objectif d’avoir plusieurs réponses mais surtout d’avoir plusieurs réponses pertinentes économiquement. Pour ce faire, dans un tel contexte, l’ingénierie contractuelle est de rigueur afin de trouver un équilibre entre les parties en rassurant les fournisseurs sur la future exécution tout en limitant les impacts pour l’acheteur public.
Ainsi, dans le cadre d’une révision sur indice, il est possible de prévoir une révision des prix plus fréquentes (tous les mois ou trimestre) mais de l’encadrer par un seuil de déclenchement. Par exemple, si l’application de la formule conduit à une évolution des prix inférieure à 2%, la clause de révision des prix n’est pas activée. Au-delà de 2%, la clause est activée et les prix sont révisés.
Ces clauses imaginées doivent être discutées avec les fournisseurs dans le cadre du sourcing afin d’être au plus près de leur fonctionnement et ainsi les inciter à répondre à la procédure sans intégrer une « provision pour risque ».
En outre, cette ingénierie contractuelle doit permettre de palier le principe d’intangibilité des prix.
4. Vers une évolution du principe de l’intangibilité des prix ?
Le guide « les prix dans les marchés publics » (version de juillet 2013) de la Direction des Affaires juridiques de Bercy le rappelle clairement : le prix est intangible hors clause de variation des prix.
Toutefois, dans le contexte actuel, ce principe pose de véritables difficultés opérationnelles pour les acheteurs publics dans le cadre de l’exécution des marchés. En effet, certains marchés n’avaient pas prévu de clauses de révision des prix et d’autres avaient prévu une telle clause mais avec une périodicité de révision et/ou des indices qui ne sont plus adaptés au contexte économique mondial.
En l’état du droit, seule la théorie de l’imprévision semble permettre de compenser ce décalage entre la réalité économique et l’application des clauses d’un marché.
Conclusion
Le ministère de l’Économie a saisi le Conseil d’Etat de cette question sous la pression des associations d’élus locaux en juin 2022.
Le Conseil d’Etat devait rendre son avis mi-juillet mais il semble que ce dernier soit désormais dans l’attente d’une position de la Commission européenne attendue pour septembre 2022. Plus précisément, la Commission devrait publier une foire aux questions qui préciserait ce qu’il serait possible de faire dans le cadre des directives européennes, avec un possible éclaircissement sur les conditions dans lesquelles de nouveaux prix pourraient être prescrits par avenants pour faire face aux hausses exceptionnelles et imprévisibles des prix.
Sources :